Poradnik - ngo.pl

Radni to często osoby zaangażowane w działanie różnych grup społecznych, stowarzyszeń lokalnych, fundacji. Są rozpoznawalni przez mieszkańców z racji prowadzonej przez organizację działalności, mają także doświadczenie współpracy z samorządem. Zdarza się, że to mieszkańcy wręcz namawiają lidera/liderkę lokalnej organizacji do kandydowania na stanowisko radnego/radnej. Pojawia się zatem pytanie, czy można być jednocześnie np. radnym gminy i prezesem organizacji? 

Niestety w tym zakresie istnieją istotne ograniczenia, które każdorazowo należy brać pod uwagę przy rozpatrywaniu różnych możliwości łączenia funkcji. W określonych przypadkach łączenie ról radnego, czy też osób będących wójtem/burmistrzem czy prezydentem miasta z zarządzaniem organizacją może okazać się niemożliwe. 

Szczególne znaczenie w tym kontekście będzie miało to, jaki jest zakres działań prowadzonych przez organizację, a dokładnie głównie to czy organizacja prowadzi działalność gospodarczą.

Co do zasady, samo łączenie mandatu radnego z zarządzaniem organizacją (pełnieniem funkcji jednego z członków zarządu organizacji) nie jest zakazane. Istnieją jednak pewne ograniczenia, których wystąpienie uzależnione jest od tego czy organizacja prowadzi działalność gospodarczą i czy w ramach tej działalności wykorzystuje mienie jednostki samorządu terytorialnego, w której radny wykonuje mandat. 

Zgodnie z art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Podobną zasadę można również odnaleźć w art. 25b w przypadku samorządu powiatowego (radni do samorządu powiatowego) oraz w art. 27b w przypadku samorządu wojewódzkiego (radni do sejmiku wojewódzkiego).

Sądy, jako zabronione z mocy ww. art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym uznały zarządzanie (w roli członka zarządu) podmiotami posiadającymi osobowość prawną, a nie tylko zarządzanie osobistą działalnością radnego. Wśród wspomnianych podmiotów wymieniono wprost stowarzyszenia (wyrok NSA z dnia 28 maja 2010 roku, sygn. akt II OSK 527/10), czy fundacje (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim, sygn. akt II SA Go 689/07). Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w jednym z wyroków „nie dochowuje bowiem zakazu (określonego w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym) osoba, która cudzą działalnością gospodarczą zarządza, i nie ma wymogu, aby czynności te były odpłatne. W przypadku osób prawnych, działających przez swoje organy, za zarządzanie należy w przekonaniu Sądu uznać również członkostwo w kolegialnych organach osób prawnych, ustawowo i statutowo upoważnionych do reprezentowania i dokonywania czynności w imieniu osoby prawnej” (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 6 października 2009, sygn. akt III SA/Wr 333/09).

Należy podkreślić, że powyższy zakaz dotyczy wyłącznie sytuacji, w których zarządzane organizacje wykorzystują mienie komunalne gminy do prowadzonej działalności gospodarczej. Jednocześnie bez znaczenia pozostaje fakt, że w przypadku fundacji czy stowarzyszeń działalność gospodarcza ma jedynie charakter poboczy i jej prowadzenie służy uzyskaniu środków finansowych na realizację działań statutowych. Bez znaczenia również pozostaje fakt, że dana organizacja nie dopełniła obowiązków zgłoszenia prowadzenia takiej działalności do Krajowego Rejestru Sądowego - liczy się bowiem sam fakt prowadzenia takiej działalności, a nie dokonanie stosowanego wpisu. Bez znaczenia pozostaje również to czy zarządzając wspomnianą działalnością radny otrzymuje jakiekolwiek korzyści np. w postaci wypłaty wynagrodzenia. Wystarczy, że taką funkcję pełni nieodpłatnie.

Podkreślić również należy, że większość sądów przyjęła bardzo szeroką i restrykcyjną interpretację pojęcia „z wykorzystaniem mienia komunalnego”.

Zgodnie z art. 44 Kodeksu cywilnego mieniem jest własność i inne prawa majątkowe, np. użytkowanie wieczyste, użytkowanie, służebności, wierzytelności, majątkowe prawa autorskie, wynalazcze. Mienie komunalne zostało określone w art. 43 ustawy o samorządzie gminnym jako własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Mieniem komunalnym (gminnym) jest nie tylko mienie należące bezpośrednio do gminy, ale także mienie należące do np. przedsiębiorstw komunalnych.

W przeważającej mierze uznaje się, że wykorzystanie mienia komunalnego należy odnieść do wszystkich przypadków wykorzystania mienia gminy - zarówno odpłatne, jak i nieodpłatne, jak i stałe czy okresowe (wyrok NSA z dnia 4 września 2008 r., sygn. akt II OSK 702/08). Zakaz dotyczy każdego rodzaju majątku komunalnego i każdego tytułu prawnego. Sądy uznały za niedozwolone w kontekście art. 24f ustawy o samorządzie gminnym świadczenie usług, za które jest wypłacane wynagrodzenie. Zdaniem sądu takie „wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia na rzecz gminy, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonej w pieniądzu” (wyrok NSA z dnia 24 listopada 2014 roku, syg. akt. II OSK 2892/14).

Warto wspomnieć, że pojawiły się również wyroki mniej restrykcyjne. Jednocześnie jednak warto również podkreślić, że stanowiska w nich prezentowane określane są jako mniej popularne, a tym samym działanie w oparciu o tego typu interpretacje obarczone jest dużym ryzykiem. Przykładowo w jednym z wyroków Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że „zorganizowanie przez stowarzyszenie, którego prezesem jest radny, jednodniowej, incydentalnej uroczystości, w czasie której sprzedawany jest alkohol w budynku stanowiącym mienie komunalne, z której to dochód przeznaczony jest na cele charytatywne, nie może być uznane za wykonywanie przez radnego działalności gospodarczej, a w związku z tym nie wyczerpuje dyspozycji art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i nie skutkuje wygaśnięciem mandatu.” (wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2013 roku, sygn. akt II OSK 1194/13).

W kontekście omawianego powyżej przepisu nie ma w tym zakresie zakazu. Należy jednak zawsze mieć na uwadze wszelkie sytuacje potencjalnego konfliktu interesów, w tym np. zapisy ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, która określa m.in. zasady prowadzenia przez organizacje pozarządowe działalności pożytku publicznego w sferze zadań publicznych (zlecanie zadań).  

Istotna w tym kontekście może być również treść art. 24e ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym radni nie mogą podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu (podobnie w przypadku samorządu powiatowego i wojewódzkiego). Zakazy ustanowione w tym przepisie stosuje się też odpowiednio do wójta i jego zastępcy (art. 28). Jednocześnie brak jest w orzecznictwie i judykaturze zgodności co do tego, czy naruszenie tego przepisu może rodzić jakiegoś rodzaju sankcje. Niektórzy komentatorzy twierdzą, że naruszenie wspomnianego zakazu rodzi sankcję wygaśnięcia mandatu radnego. 

Przyjmując stanowisko przeciwne, tj. że nie ma sankcji za naruszenie art. 24e. skutki nierespektowania tej normy mogą przejawiać się w płaszczyźnie moralno-etycznej (potępienie moralne, „bojkot towarzyski”) oraz politycznej (konieczność rezygnacji z mandatu, odmowa wyboru na kolejną kadencję).

Kwestia ta nie jest w pełni jednoznaczna. Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, wójt, burmistrz, prezydent miasta, jak również ich zastępcy oraz cały szereg innych osób wymienionych we ww. ustawie pełniących funkcje publiczne, nie mogą być członkami zarządu fundacji prowadzącej działalność gospodarczą (art. 4 pkt 4).

Jednocześnie jak wskazują przepisy, takie osoby nie mogą również prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (art. 4 pkt 6). Uregulowanie zatem podobne do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, z tym zastrzeżeniem, że w tym wypadku dotyczy każdej działalności gospodarczej, a nie tylko działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Nie jest jasne, czy fundacją prowadzącą działalność gospodarczą jest fundacja, która taką działalność de facto prowadzi, czy także fundacja, która ma zapisaną w statucie możliwość prowadzenia działalności gospodarczej, chociaż jej nie prowadzi. Podnosi się, że dopuszczalność prowadzenia takiej działalności, nie musi być jednoznaczna z faktycznym jej prowadzeniem, a ocena ewentualnego naruszenia zakazu określonego w art. 4 przez osobę pełniącą funkcję publiczną powinna nastąpić po zbadaniu konkretnego przypadku i po rzeczywistym ustaleniu tego, czy działalność gospodarcza jest prowadzona, czy też nie (Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, dr hab. Anna Wierzbicka, rok 2017).

Takie stanowisko wydaje się być racjonalne i zasługujące na aprobatę. Jednocześnie jednak nie brakuje bardziej restrykcyjnych poglądów popierające drugą wykładnię.

Wybór lub powołanie do zarządu fundacji z naruszeniem omawianego zakazu jest z mocy prawa nieważny i nie podlega wpisaniu do właściwego rejestru (art. 9 ww. ustawy), a ponadto może powodować odpowiedzialność dyscyplinarną urzędnika lub nawet pozbawienie stanowiska.

Osoba pełniąca funkcję publiczną może być członkiem innego niż zarząd organu fundacji (np. rady fundacji).

Innym problemem jest kwestia zasiadania opisywanych osób w zarządzie stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą. Zakazy ustanowione w art. 4 pkt. 1-4 ww. ustawy dotyczą zarządów podmiotów posiadających osobowość prawną - spółek prawa handlowego, fundacji, spółdzielni. Nie wskazano w nich wprost stowarzyszeń ani innych osób prawnych. W takiej sytuacji wydawać by się mogło, że wolą ustawodawcy nie było tworzenie takich zakazów w stosunku do innych podmiotów. Powszechniejszy jest jednak pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia zarządzania działalnością gospodarczą obejmującym także zarządzanie stowarzyszeniem prowadzącym działalność gospodarczą.

Tak więc opisywane osoby powinny wystrzegać się zasiadania nie tylko w zarządach fundacji prowadzących działalność gospodarczą, ale również w zarządach stowarzyszeń prowadzących taką działalność.

Wydaje się, że art. 24f ustawy o samorządzie gminnym nie obejmuje swoim zakresem przypadków prowadzenia odpłatnej działalności pożytku publicznego. We wspomnianym artykule mowa jest tylko o działalności gospodarczej, a jak wskazuje art. 6 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, działalność pożytku publicznego, co do zasady, nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców i może być prowadzona jako działalność nieodpłatna lub jako działalność odpłatna. 

Należy jednak być bardzo ostrożnym i nie dopuścić do sytuacji, w której z uwagi na przekroczenie warunków określonych w art. 9 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie działalność odpłatna automatycznie z mocy ustawy zostanie uznana za działalność gospodarczą. Jak bowiem wskazano powyżej, nawet fakt braku rejestracji działalności gospodarczej w odpowiednim rejestrze nie przesądza o tym, że nie jest ona wykonywa.